El arraigo domiciliario, como medida restrictiva de la libertad contemplada en el artículo 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, sigue siendo motivo de cuestionamiento en cuanto a su constitucionalidad, al ser  evidente que trastoca diversos Derechos a Humanos, tutelados y garantizados por la Carta Magna y la Convención Americana de esos Derechos, a pesar de lo decidido en contrario por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, al no ajustarse esta última a una interpretación congruente  y sistemática de lo dispuesto por la Carta y la Convención Americana de los Derechos humanos, ratificada por el Gobierno Mexicano.

He comentado que la reciente decisión del alto Tribunal de la República se ocupóde los diversos aspectos que comprende esa restricción a un derecho humano que tienen como elemento común calificarla de inconstitucional e inconvencional. Lo primero,  porque si bien se estima como una medida precautoria, su efecto se materializa en un acto que priva al afectado de su libertad personal,  mientras se investiga un posible hecho delictuoso y la intervención en el, situación que es imposible de reparar, pues es obvio que el tiempo en que se está sujetono puede reponerse, a pesar de que se le restituya en su libertad después de cuarenta u ochenta días, por una decisión judicial,  o porque no prospere la indagatoria, lo que atenta en contra de los derechos a un debido proceso, al de presunción de inocencia y certeza jurídica.

Lo segundo, surge del contenido del artículo primero de la Constitución de la República, que señala: "En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte, asícomo de las garantías para su protección, cuyo ejercicio no podrárestringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que esta Constitución establece. Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de conformidad con esta Constitución y con los tratados internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia."

Parte de los cinco ministros del voto minoritario, pusieron énfasis en este rubro vinculado a los a Derechos humanos contenidos en la Convención Americana. La contradicción se relaciona con la obligación adquirida por el Estado Mexicano en lo que toca a los Tratados Internacionales sobre esos derechos y la frase"cuyo ejercicio no podrárestringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que esta Constitución establece ylas normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de conformidad con esta Constitución y con los tratados internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia."

 Este esquema constitucional, plantea dos disyuntivas sujetas a ponderación; Una la de restringir, y otra,la de favorecer a las personas la protección más favorable que conlleva a establecer que la presunción de inocencia, el debido proceso, la certeza jurídica, la libertad que tutela y garantiza la Convección Americana, deben prevalecer sobre una restricción prevista en la propia Constitución, porque asílo autoriza, sin que ello implique desconocer el carácter fundamental de la Carta Magna, sino que se derivaría de interpretación congruente y sistemática del contenido del artículo 1o. y 133 Constitucionales.

Los ministros se han centrado en la cuestión de Convención Americana, pero no en una interpretación de la propia Constitución de la República que, si bien señala que la misma   puede establecer restricciones a los derechos Humanos, también lo es que la misma prevé una excepción, en cuanto a la interpretación más favorable, lo que mi juicio diluye el conflicto que prevalece y que mantiene dividida la opinión de los ministros, entre restricciones, convencionalidad  y constitucionalidad.

Como en la aportación anterior, reproduzco algunos argumentos sobre la inconstitucionalidad del arraigo, con el ánimo de que estas divididas decisiones, se modifiquen en un futuro próximo por la Suprema Corte, porque su aplicación favorecería  cumplir el imperativo constitucional de manera congruente y adecuada, con el Orden Constitucional mexicano y el Convencional sobre los Derechos Humanos, lo que consolidaría un Estado de Derecho menos aparente como el que ahora tenemos.

Las consideraciones conducentes señalan: "En muchas decisiones la Corte Interamericana se ha referido a la prisión preventiva como la medida más severa que se puede aplicar al imputado de un delito –caso Tibi vs Ecuador–lo que puede ser interpretado en el sentido de que los estándares requeridos para la prisión preventiva son los mínimos que justifican una restricción a la libertad personal, por lo que una medida como el arraigo, que necesariamente requeriría un estándar más bajo entraría en mayor tensión con el principio de presunción de inocencia y no podría considerarse como una restricción razonable al derecho de libertad personal; esto es, el estándar mínimo para que una persona pudiera ser privada de la libertad como medida precautoria requeriría de una cantidad de evidencia que aún no se tiene en la fase de investigación cuando se solicita el arraigo."

"Lo anterior explicaría que antes de que se cuente con elementos suficientes para al menos que una persona es probable responsable de un delito, no estaría justificada una restricción a la libertad; en tal sentido, en el caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez vs Ecuador, claramente se estableciópor la Corte Interamericana, que para esa Corte la sospecha tiene que estar fundada en hechos específicos y articulados con palabras, esto es, no en meras conjeturas o instituciones o intuiciones abstractas, de ahíse deduce que el Estado no debe detener para luego investigar, por el contrario, sólo estáautorizado a privar de la libertad a una persona cuando alcance el conocimiento suficiente para llevarla a juicio."

"Desde otra perspectiva, el hecho de que una persona pueda permanecer arraigada hasta por cuarenta días sin que se ejerza acción penal en su contra plantea problemas a la luz de los artículos 7, punto 4 y 7, punto 5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en tanto prevén respectivamente, que toda persona detenida o retenida debe ser notificada sin  demora, no sólo de la razón de su detención, sino también de los cargos formulados contra ella, que serállevada sin demora ante un juez y que tendráderecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable."

"Estas exigencias no parecen dar lugar para una detención con las características del arraigo, pues por un lado, cuando una persona estáarraigada aún no se ha formulado ningún cargo en contra de ella, entendiendo por ello la acusación ante un juez por la comisión de algún delito; y por otro lado la persona no puede, en principio, ser juzgada en un plazo razonable, pues aún no ha sido sometida a proceso. Más aún, si bien la orden de arraigo es emitida por autoridad judicial, el arraigado nunca es llevado ante el juez."  

"Al respecto, en el caso Tibi vs Ecuador la Corte Interamericana sostuvo lo siguiente, cito: “En primer lugar los términos de la garantía establecida en el artículo 7, punto 5 de la Convención, son claros en cuanto a que la persona detenida debe ser llevada sin demora ante un juez o autoridad judicial competente, conforme a los principios de control judicial e inmediación procesal, esto es, es esencial para la protección del derecho a la libertad procesal y para otorgar protección a otros derechos: como la vida y la integridad personal. El hecho de que un juez tenga conocimiento de la causa o le sea remitido el informe policial correspondiente, no satisface esta garantía ya que el detenido debe comparecer personalmente ante el juez o autoridad competente”.

Como se aprecia,  el arraigo establecido en la Constitución de la República y la ley secundaria penal, no se ajusta a estos parámetros tanto en el procedimiento penal o el garantista oral, porque solo se justifica en el nivel jurisdiccional que las restricciones sean determinadas por la autoridad judicial de manera preventiva, pero no para investigar.