De acuerdo a los tratadistas, la figura procesal del arraigo mexicano constituye una medida de naturaleza cautelar que consiste en la privación de la libertad de una persona con fines de investigación, misma que fue analizad en su alcance constitucional, por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, al amparo directo en revisión 1250/2012, promovido en contra de la sentencia dictada el 13 de octubre de 2011 por el magistrado del segundo tribunal unitario del octavo circuito, en el toca penal 227/2011, vinculada con la reforma al artículo 16 constitucional en el 2008, en el orden penal, desglosada en el Código Federal de Procedimientos Penales.

En la discusión de los Ministros del Pleno, se plasmaron diversos enfoques, sobre la constitucionalidad, inconstitucionalidad y la no convencionalidad del arraigo. Es evidente que estos tres conceptos, fueron explicitados, para llegar a la conclusión de que la aplicación de esta figura en los casos de delitos graves, no contraria la constitucionalidad, por una razón que parece obvia, como tal está prevista en el artículo 16 de la Carta Fundamental, a partir del 2008.

Sin embargo la votación mayoritaria, no constituye una determinación que lo legitime, pues que la diferencia, fue de un voto, seis positivos y cinco negativos y dentro de ellos, votos con diversos contenidos que permiten advertir que en un futuro ese criterio pudiere ser matizado, como lo denominan los ministros, cuando algo que dijeron en otros casos es motivo de cierta modificación en diverso asunto.

El artículo 16 de la Constitución contempla el arraigo, cuando, se trate de delitos de delincuencia organizada, lo solicite el agente del Ministerio Público a un Juez, que este la decrete, incluyendo las modalidades de tiempo y lugar que la ley señale, sin que exceda de 40 días, prorrogables siempre que el agente del Ministerio Público demuestre que subsisten las causas que le dieron origen, la duración total del arraigo no podrá exceder de 80 díassiempre que sea necesario para el éxito de la investigación, la protección de personas o bienes jurídicos, o cuando exista riesgo fundado de que el inculpado se sustraiga a la acción de la justicia.

El artículo 133 bis del Código Federal de Procedimientos Penales, reglamentario del 16 Constitucional, pormenoriza que el arraigo domiciliario, podrá ser decretado por la autoridad judicial a petición del agente del Ministerio Público, tratándose de delitos graves siempre que sea necesario para el éxito de la investigación la protección de personas o bienes jurídicos, cuando exista riesgo fundado de que el inculpado se sustraiga a la acción de la justicia, con los plazos de duración ya mencionados.

La diferencia, es la referencia de los delitos por los que procede se decrete; la Constitución dice que sean los de delincuencia organizada, el Código Federal se refiere a los delitos graves, con fundamento en el artículo Décimo Primero Transitorio de la reforma mencionada, que expresamente señala que, “En tanto entra en vigor el sistema procesal acusatorio, los agentes del Ministerio Público que determine la ley podrán solicitar al juez el arraigo domiciliario del indiciado, tratándose de delitos graves…”

Un tema de debate lo fue acerca de los alcances de un artículo transitorio de la reforma constitucional, para introducir una variable al texto constitucional. El 16 Constitucional lo acota a la delincuencia organizada, como organización de hecho de tres o más personas, para cometer delitos en forma permanente o reiterada: los delitos graves son calificados por la ley, como aquellos en que no procede el beneficio de la libertad bajo caución, o en el sistema adversarial, cuando se dan encontra la seguridad de la nación, el libre desarrollo de la personalidad y la salud.

Esa distinción se constata en el contenido de los artículos 16 y 19 de la Constitución, lo que en principio induce a pensar que la aplicación del arraigo a los delitos graves, derivada de un transitorio, trasladado al Código Federal de Procedimientos Penales, excede el contenido de lo que el Constituyente Permanente planteoespecíficamente para los delitos de delincuencia organizada, definida en su propio texto.

Creo que esta parte es medular para dirimir el aspecto de constitucionalidad del arraigo domiciliario aplicado a una persona que comete un delito calificado por la ley de grave, por ello reproduzco, lo argumentado por el Ministro Juan Silva Meza, en la sesión de catorce del actual, en la que expresó: “. El proyecto estima que el artículo fue emitido de conformidad con la habilitación legislativa establecida en la Constitución para la existencia del arraigo, para lo cual se basa en la diversa acción de inconstitucionalidad 29/2012 de la que desprende dos cuestiones, por un lado, una habilitación legislativa exclusiva de la Federación para regular el arraigo penal de acuerdo al artículo 16 constitucional sólo para los casos de delincuencia organizada y, por otro, de acuerdo con el artículo décimo primero transitorio de la reforma constitucional de dos mil ocho, desprende una habilitación legislativa al Congreso de la Unión respecto del arraigo para delitos graves; por lo que, de la comparación que realiza entre el artículo décimo primero transitorio y el artículo 133 Bis concluye que respeta el perímetro constitucional establecido por el régimen constitucional transitorio pues reproduce los límites establecidos al legislador.“

Agrega el Ministro que: “Por otro lado, si se estima –como lo hace el proyecto– que el artículo décimo primero transitorio contiene la facultad de legislar en materia de arraigo respecto de delitos graves, de ahí desprenderla, habría que analizar, en primer lugar, la regularidad constitucional de la norma de tránsito que desborda el texto constitucional mismo, en específico el artículo 16, es decir, que excede el núcleo duro del derecho a la libertad establecido en tal precepto, lo que no se llevó a cabo en la diversa acción de inconstitucionalidad 29/2012 ni en el presente caso.”

“A este respecto, es criterio de esta Corte que las disposiciones transitorias solamente tienen como objeto establecer la forma en la que ha de transitarse o pasarse de un régimen: abrogado o derogado a otro, reformado o vigente, pero no creo que en un precepto de naturaleza temporal y cuyo fin sólo es el de facilitar el paso de un sistema a otro sea posible modificar la esencia de la Constitución, en el caso, la esencia del derecho a la libertad. Por lo tanto, si los artículos 16 y 73, fracción XXI, inciso b), sólo autorizan al Congreso a afectar el derecho a la libertad a través del arraigo, para los casos de delincuencia organizada el artículo décimo primero transitorio de tal reforma que amplía tal afectación contraviene francamente tal disposición por excederla y, desde esa perspectiva, la disposición transitoria y, por ende el artículo 133 Bis son inconstitucionales.”

 Esta sentencia me parece entrampó el asunto de la determinación de los aspectos en que la Constitución misma contenga disposiciones que afecten derecho humanos del orden internacional, como sucede en este caso, en que no solo se reconoce mayoritariamente, la imposibilidad de la reparación del daño causado por la violación de estos, solo porque el Constituyente Permanente inserte una restricción, contraria, a la Convención Americana de los Derechos Humanos y a la naturaleza jurídica de los artículos transitorios.

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