Constitucionalidad del aborto prematuro, Suprema Corte

  • Jorge E. Franco Jiménez
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El domingo pasado no tuve posibilidad de enviar esta segunda aportación relacionada con el tema de la despenalización del aborto prematuro en relación a las legislaciones en los diversos estados de la República, como lo regula hoy el código penal de Oaxaca, en los que se advierte que no se suprime el aborto como delito, sino que se deja de aplicar la sanción penal cuando ocurre dentro de los doce primeros meses del embarazo.

El Código Penal de Oaxaca contempla como delito el aborto cuando ocurre después de la décima segunda semana de gestación, precisando que el embarazo es la parte del proceso de la reproducción humana que comienza con la implantación del embrion en el endometrio; tipifica como aborto forzado a la interrupción del embarazo, en cualquier momento, sin el consentimiento de la mujer, en este caso, aunque no se alcance la interrupción podrá configurarse la  tentativa; contempla un agravamiento de la sanción si en el hecho interviene un médico, cirujano, comadrona o partera, consistente en la  suspensión de dos a cinco años en el ejercicio de su profesión.

Sanciona el aborto cuando la mujer voluntariamente procure su aborto o consienta en que otra persona la haga abortar, una vez transcurridas las primeras doce semanas de gestación, así como al que haga abortar a la mujer con el consentimiento de ésta, pero requiere que el aborto se consume, por tanto, no se contempla en grado de tentativa.

En lo que toca al aborto prematuro, se actualiza la figura del aborto, pero se excluye el que se imponga una pena privativa de la libertad; por el contrario hay otras conductas en las que no hay responsabilidad penal como cuando el aborto se cause por imprudencia de la mujer embarazada; cuando  sea resultado de una inseminación artificial no consentida; o de no provocarse el aborto, la mujer embarazada corra peligro en su salud o de muerte, a juicio del médico que la asista y cuando a juicio de un especialista exista razón para diagnosticar que el producto presenta alteraciones genéticas o congénitas que puedan dar como resultados daños físicos o mentales en el mismo, siempre que se tenga consentimiento de la mujer embarazada.

La Suprema Corte de Justicia de la Nación, al analizar la constitucionalidad del aborto prematuro por mayoría de votos, con argumentos diversificados, coincidieron en que dicho hipótesis al no sancionar el aborto prematuro es constitucional bajo los diversos parámetros de ponderación acerca del bloque de los derechos humanos y de la interpretación de la Constitución hecha de manera sistemática y funcional de su contenido normativo, bajo la premisa de que es facultad de cada entidad regularlo o no.

Citaré algunas consideraciones del porqué de lo resuelto por la Suprema Corte, partiendo de que, previamente se llevó a cabo una consulta, con especialistas en diversas materias que pudieran orientar la toma de una decisión en un tema complejo y sujeto a discusión en los órdenes religioso, social, político que se reflejó en el voto en contra de dos ministros.

Argumento importante es el vinculado  con la igualdad entre hombre y mujer, precisando que,  una distinción importante es entre la libertad sexual y la libertad reproductiva, enfatizando que el derecho que otorga el artículo 4o de la Constitución se ejerce antes de la procreación, mismo que aparenta subsumir la primera en la segunda y por tanto ignora que la protección de los derechos básicos de las personas incluye dimensiones de la sexualidad que nada tienen que ver con las que están destinadas a proteger un ámbito de decisión respecto a la cuestión de tener o no tener descendencia.

Del mismo modo, el argumento pasa por alto que el derecho a ser padre o madre no es conceptualmente referible a un derecho de exclusivo ejercicio colectivo, como sucede con la adopción que puede obtener tanto una pareja como una persona en lo individual. El argumento acerca del derecho de las personas del sexo masculino a ser padres parece desconocer la diferencia entre lo que las personas pueden hacer y lo que tienen derecho a imponer a los demás, o al Estado, así como el hecho de que las normas analizadas están destinadas a establecer el criterio que debe primar en casos de desacuerdo.

Agrega la Suprema Corte que “La decisión del legislador local de establecer la regla según la cual la decisión final en estos casos recae en la persona del sexo femenino portadora de un embrión no deseado no es discriminatoria, ni por tanto irrazonable, porque responde a la clara diferencia de su posición frente a la de cualquier otra persona. La continuación del embarazo no deseado tiene consecuencias distintivamente permanentes y profundas para la mujer, con independencia de que cuente con el apoyo de otras personas en su continuación y después en el cuidado y la educación del niño, y es esa afectación asimétrica al plan de vida lo que establece la base para el trato distinto que el legislador consideró al otorgarle a ella la decisión final acerca de si el embarazo debe o no ser interrumpido, y lo que no hace irrazonable negar al participante masculino la capacidad para tomar esta decisión.”

Este criterio tiene sustento racional abundante en el orden jurídico constitucional que desde luego no coincide con cuestiones de otro orden, pero si debe concretarse que corresponde hasta hoy, a cada estado de República y a su órgano legislativo, regular o no dicha figura.

jfranco_jimenez@hotmail.com